No dano ambiental, a regra geral é a do litisconsórcio passivo facultativo. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, nesse campo a "responsabilidade (objetiva) é solidária" (REsp 604.725/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ 22.8.2005, p. 202); logo, mesmo havendo "múltiplos agentes poluidores, não existe obrigatoriedade na formação do litisconsórcio", abrindo-se ao autor a possibilidade de;demandar de qualquer um deles, isoladamente ou em conjunto, pelo todo" (REsp 880.160/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 27.5.2010). No mesmo sentido: EDcl no REsp 843.978/SP, Rel. Ministro Heman Benjamin, Segunda Turma, DJe 26.6.2013. REsp 843.978/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9.3.2012; REsp 1.358.112/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28.6.2013.

Bem verdade que nos casos em que os danos são provocados mediante mão própria, ou seja, de que são todos os agentes diretos da degradação ambiental, sem hipótese de sucessão, o STJ já admitiu a formação de litisconsórcio passivo necessário (REsp 1383707/SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/04/2014, DJe 05/06/2014).

Ao se afastar, como regra, o litisconsórcio passivo necessário nas ações ambientais, corre-se o risco de que não se possa conferir racionalidade econômica a todos os agentes envolvidos na produção do dano, sem que se ignore os efeitos decorrentes de medidas regressivas.

A ideia que move o litisconsórcio necessário (art. 114, CPC/2015) é de que a decisão tenha que ser uniforme para todos os envolvidos, embora pensada numa dimensão própria da tutela individual. Mas dado que o benefício auferido em decorrência de não ter de suportar os custos com a prevenção e tratamento de efeitos causadores de poluição ambiental é apropriado pelo exercente da atividade e a coletividade sofre com os eventuais efeitos da poluição, suportando as despesas daí derivadas, tem-se uma externalidade negativa (SZTAJN, 2005), de modo que a imposição judicial de reparação do dano ambiental serve para conferir racionalidade econômica à atividade poluidora, ou seja, implica na internalização econômica dos danos. Todos os agentes poluidores, neste sentido, podem levar em conta o impacto ambiental produzido pela atividade em decorrência da dimensão econômica que assume.

Daí porque diante de externalidade negativas, tais como aquelas decorrentes do dano ambiental, se impõe ao agente o custo correspondente ao valor das utilidades ou recursos de terceiros que sejam por ele atingidos ou consumidos.

A análise proposta por Coase (2007) começa com a discussão dos danos causados a um agricultor pelo gado pertencente a um criador quando ambos exerçam as respectivas atividades em áreas lindeiras. Se o gado invadir a área plantada, suponha-se que, com relação ao milho haverá perda para o agricultor e ganho para o criador que deverá indenizar aquele; se essa for a solução, o criador indenizar o agricultor, o cálculo envolverá o preço dos dois bens, a carne (o ganho da engorda) e o milho (a perda de parte da colheita). Se o preço da carne for inferior ao valor a ser pago pelo criador ao agricultor, melhor cercar a área para evitar que o gado danifique a lavoura. Igual solução será adotada se o preço do milho superar o da carne.

Quando o que se ganha é inferior ao valor a ser pago a título de indenização, o resultado é indesejável. Por isso Coase sugere que se procure outra forma de analisar o problema. Muitas decisões judiciais, que garantem indenizações, provocam mudanças na alocação de recursos, mudanças essas que não ocorreriam se as operações, realizadas agora em mercados, não impusessem custos de transação. Pior, as indenizações impostas judicialmente, quando possível, passam a integrar o processo produtivo e são transferidas para a sociedade o que é uma externalidade resultante de decisão judicial.

Para Cooter e Ulen (2010, p. 182), "se a interdependência afeta um grande número de pessoas, a externalidade é pública". Exemplificam através da análise do caso de uma fábrica, localizada a uma certa distância de uma cidade populosa, que despeja materiais tóxicos no rio como subproduto de seu processo produtivo. Essa ação da fábrica impõe um custo inesperado aos habitantes da cidade rio abaixo: eles têm de assumir alguns custos adicionais para purificar a água ou trazer água segura de algum outro lugar. Neste exemplo, o mercado falhou porque, na presença de custos externos é que o gerador da externalidade não precisa pagar pelo prejuízo que causa a outros e, assim, exerce muito pouco autodomínio. Ele age como se o custo da destinação de resíduos fosse zero, quando, na verdade, há custos reais em jogo, como as pessoas da cidade podem atestar.

Frente a esta problemática, indivíduos são forçado a procederem suas escolhas e estas devem ser pautadas pela racionalidade. Por este critério, um agente racional consegue "classificar alternativas conforme o grau de satisfação proporcionado". Só que na prática, as alternativas disponíveis para o agente são restritas, e a escolha da "melhor alternativa que as restrições permitem pode ser descrito matematicamente como maximização" (idem, p. 37). Assim, procura-se atender a maximização racional, oportunidade na qual os indivíduos realizam escolhas pensando em alcançar os maiores benefícios aos menores custos (SALAMA, 2008, p. 54).

Os bens ambientais, desse modo, reclamam a sua inserção como critério de otimização e eficiência dos modos de sua utilização econômica. Posner acredita que a eficiência seria o caso onde "há exploração dos recursos econômicos de tal forma que este valor – satisfação humana é medida pela disposição serviços – é maximizado" (POSNER, 2007, p. 10).

Ao se afastar a regra do litisconsórcio passivo necessário, deixando ao arbítrio do autor da ação definir quem será o agente responsável pela reparação do dano ambiental, se afastam os demais envolvidos da aferição da racionalidade econômica, posto que são levados a desconsiderar os impactos decorrentes da atividade, ou seja, mantém a condição da externalidade pública prejudicial.

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____. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1383707/SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/04/2014, DJe 05/06/2014.

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