O direito a convivência familiar da criança e do adolescente no caso de separação dos pais: uma inter-relação com as medidas seguradas pela lei da alienação parental
O direito a convivência familiar da criança e do adolescente no caso de separação dos pais: uma inter-relação com as medidas seguradas pela lei da alienação parental

O direito a convivência familiar da criança e do adolescente no caso de separação dos pais: uma inter-relação com as medidas seguradas pela lei da alienação parental

Embora o direito a convivência familiar da criança e do adolescente seja assegurado pela Constituição Federal de 1988, o mesmo muitas vezes é violado diante das práticas abusivas e ilícitas oriundas da chamada Alienação Parental.
Por  Bruna Fernanda Rossetto e Caroline de Cássia Francisco Buosi

RESUMO: Embora o direito a convivência familiar da criança e do adolescente seja assegurado pela Constituição Federal de 1988, o mesmo muitas vezes é violado diante das práticas abusivas e ilícitas oriundas da chamada Alienação Parental. Geralmente, referido fenômeno ocorre diante uma separação conturbada entre os pais, os quais, por vezes, travam uma incessante disputa pela guarda dos filhos, objetivando atingirem uns aos outros, o que fazem com todos os artifícios possíveis, inclusive através da utilização dos filhos como instrumento de vingança. Neste viés, em 26 de agosto de 2010 foi promulgada a Lei da Alienação Parental (Lei nº 12.318/2010), oriunda do projeto de lei nº 4.053/2008, a qual busca apresentar uma série de medidas protetivas para inibir a prática do referido fenômeno. Assim sendo, o presente estudo busca, em um primeiro momento, realizar uma retrospectiva histórica acerca da evolução dos direitos das crianças e dos adolescentes, trazendo este enfoque para os casos da alienação parental, discorrendo sobre as inovações e medidas apresentadas pela lei, objetivando averiguar se as mesmas são suficientes para assegurar o direito à convivência familiar. Da análise das pesquisas bibliográfica e legislativa que demonstram os pensamentos firmados por diversos estudiosos acerca do assunto, conclui-se que a legislação, embora tenha inovado com as medidas apresentadas para a solução do problema, as mesmas, por si sós, não possuem o condão de prevenir o desenvolvimento acelerado da alienação parental e a consequente violação dos direitos fundamentais, principalmente pelas diversas dificuldades encontradas na esfera do Poder Judiciário.

 

PALAVRAS-CHAVE: Separação. Convivência Familiar. Alienação Parental. Guarda Compartilhada. Acompanhamento psicológico.

 

ABSTRACT: Although the right to the familiar life of children and adolescent be assured by the Federal Constitution of 1988, it is constantly violated by the abusive and illegal practices that arise from parental alienation. Usually, this phenomenon occurs from a troubled separation between the parents, which can fight incessantly for the custody, aiming only to hurt each other, what they do with all the availables instruments, no matter if it implies with the children working as vengeance's instrument. This way, in August 26th of 2010, it was enacted the Parental Alienation Law (Law n. 12.318/2010), derived from the Bill n. 4.503/2008, in order to assecure several protective measures for inhibit the practice of quoted phenomenon. Therefore, this study seeks at first, perform a historical retrospective on the evolution of the rights of children and adolescents, bringing this approach to cases of parental alienation, discussing the innovations and measures guaranteed by law, in order to ascertain whether they are sufficient to ensure the right to family life. From the analysis of bibliographical and legislative researches that show the thoughts signed by several scholars about the subject, it can be concluded that despite the legislation had innovated by predicting measures that aim to ensure the right fo familar life, those, by themselves, don't have power to prevent the accelerated development of parental alienation and the consequent violation of fundamental rights, especially the various difficulties encountered in the sphere of the Judiciary.

 

KEYWORDS: Separation. Familiar life. Parental Alienation. Shared Custody. Psychological Counseling.

1 INTRODUÇÃO

 

A Constituição Federal, conjuntamente com outras leis esparsas, estipula diversos direitos fundamentais as crianças e aos adolescentes objetivando assegurar um melhor desenvolvimento cognitivo dos mesmos, dentre os quais, o direito a convivência saudável entre os membros familiares.

Contudo, por vezes tais direitos se veem ameaçados, principalmente diante a instauração da Alienação Parental, oriunda na maioria das vezes de uma separação conturbada entre os cônjuges, sendo os filhos as principais vítimas do referido fenômeno.

Neste viés, a Lei 12.318/2010 surge com o objetivo de amenizar a ocorrência do referido fenômeno, aplicando inclusive punições ao guardião alienador, e tomando medidas drásticas, a fim de que seja reestabelecido o vínculo afetivo entre o menor e o genitor alienado.

Neste enfoque, surge o problema principal, a ser elucidado por esta pesquisa: como fica o direito constitucional à convivência familiar da criança e do adolescente, diante uma separação conturbada e mal resolvida entre os pais? As medidas seguradas pela Lei da Alienação Parental se mostram suficientes a preservar referido direito?

Sem dúvida, o assunto desperta extremo interesse tanto para o ramo do direito, face englobar importantes disciplinas como: Direito Constitucional e Familiar, com influência na Psicologia Jurídica, bem como, grande importância social, em decorrência dos reflexos que a conduta da alienação parental pode ocasionar a criança e ao adolescente.

O presente trabalho objetiva analisar as medidas seguradas pela Lei da Alienação Parental, a fim de verificar se as mesmas são suficientes a resguardar o direito à convivência familiar da criança e do adolescente, apontando para tanto, as possíveis soluções para o problema e enfatizando as modificações necessárias para que estas sejam postas em práticas.

Para o desenvolvimento da referida pesquisa, foi empregado como metodologia a pesquisa bibliográfica, explorando-se a legislação, a doutrina e artigos referente aos pensamentos dos diversos estudiosos sobre o assunto, bem como, utilizando pesquisas bibliográficas e legislativas, englobando os artigos de revistas científicas, além de vários outros meios e técnicas de pesquisa.

Inicialmente, cumpre salientar, que a história muito se alterou com o passar dos anos, vez que, as crianças e os adolescentes não eram nem ao menos considerados sujeitos de direito (KREUZ, 2012). Face disto, no segundo capítulo do estudo ora apresentado foi realizado uma retrospectiva histórica da evolução dos direitos dos infantes no Brasil, elucidando o contexto em que se inseriu a alienação parental.

O terceiro capítulo preocupou em esmiuçar algumas das peculiaridades previstas pela Lei da Alienação Parental.

Contempla-se o quarto capítulo em amplamente esclarecer as medidas inibitórias à prática da alienação parental, objetivando apresentar se estas efetivamente mostram-se eficazes para assegurar o direito à convivência familiar da criança e do adolescente com ambos os genitores.

 

2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE NO BRASIL E O SURGIMENTO DA ALIENAÇÃO PARENTAL

 

Abaixo será apresentada uma breve retrospectiva histórica acerca da evolução dos direitos da criança e do adolescente no cenário brasileiro, destacando os pontos mais importantes. Em momento posterior, será destacado o surgimento da alienação parental, a fim de melhor compreender o presente estudo.

 

2.1 BREVE HISTÓRICO DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE NO BRASIL

 

O direito brasileiro nem sempre priorizou os direitos fundamentais para com a criança e ao adolescente, houve épocas em que estes não eram nem ao menos reconhecidos como sujeitos de direito no mundo jurídico (SANDRI, 2013).

Kreuz (2012) nos ensina que no início do século XX, em decorrência do processo de industrialização no Brasil e sob forte influência de José Candido de Albuquerque Mello Mattos, originou-se no país o Primeiro Código Penal de Menores, destinado aos abandonados, mendigos, meninos de rua e menores de sete anos, onde o Estado era responsável pela internação dos infantes em orfanatos, objetivando assim, corrigir as “patologias sociais”.

Diante a extrema insatisfação com o sistema, fora criado o Serviço de Assistência ao Menor em 1941, e posteriormente, a Fundação Nacional de Bem-Estar do Menor (FUNABEM), ambas fadadas ao fracasso, uma vez que, os menores recolhidos no mencionado estabelecimento transformavam-se em perigosos delinquentes (KREUZ, 2012).

Face a caótica situação em 1979 com o advento do 2º Código Penal de Menores, instalou-se no país a doutrina da situação irregular da criança e do adolescente, a qual possuía um caráter “assistencialista”, onde os indivíduos que não agissem conforme a conduta imposta como ideal, estariam atuando de maneira completamente irregular (DELFINO, 2009).

Tal situação somente se alterou com o advento da Constituição Federal de 1988, e demais legislações específicas que se preocuparam em garantir diversos direitos aos infantes, rompendo definitivamente com a doutrina da situação irregular da criança e do adolescente para consagrar uma teoria da proteção integral (ARAÚJO, 2010).

Sandri (2013) salienta que a mencionada teoria, surge com o propósito de garantir uma proteção integral e prioritária no momento da aplicabilidade das normas jurídicas, bem como, acredita a mesma que o referido princípio objetiva assegurar a efetividade do disposto nos artigos 5º e 15 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).

A Constituição Federal passou a considerar a família como base social (artigo 226 da CF), bem como, ser dever desta, juntamente com o estado e a sociedade, assegurar com absoluta prioridade, diversos direitos com relação à criança e ao adolescente, nos termos do artigo 227 da Constituição Federal (DELFINO, 2009).

Outrossim, a família contemporânea também enfrentou suas modificações, o casamento deixou de ser visto como única instituição familiar, para oportunizar o reconhecimento de outras entidades familiares, pautadas no princípio da dignidade da pessoa humana e na afetividade (BUOSI, 2012).

Neste diapasão, Kreuz (2012) ensina que o direito a convivência familiar passa a ser compreendido em sentido amplo, abrangendo a relação entre os filhos com os pais e aqueles com os demais entes familiares (família extensa). Isto decorre devido às diversas instituições familiares que se instalaram na sociedade, bem como, diante o surgimento da dissolução conjugal, situação em que os filhos acabam por morar apenas com um dos pais, o que não impede a convivência com o outro genitor.

Assim sendo, importante se faz esclarecer que a convivência familiar, além de direito fundamental, exerce papel primordial no crescimento e desenvolvimento cognitivo da criança e do adolescente (ARAÚJO, 2010).

Buosi (2012) nos ensina que de modo geral os casais não estão preparados para um rompimento conjugal, fato este que ocasiona impactos físicos e emocionais entre homens e mulheres, sendo ainda, que tal processo se mostra mais dificultoso diante a existência de filhos, vez que surge a necessidade de manter um vínculo constante com o ex-cônjuge.

Ocorre que nem sempre tais dissoluções conjugais acontecem de forma amigável entre o casal, na maioria das vezes, a separação é conturbada, criando assim, um sentimento de rejeição e vingança contra o responsável pela separação. Ainda, as partes tomadas pelo inconformismo perante o rompimento conjugal firmam uma batalha pela guarda dos filhos, sendo assim, por não raras vezes, estes tornam-se instrumentos de vingança nas mãos do genitor guardião, que objetiva prejudicar o vínculo afetivo existente entre pai e filho (DIAS, 2009).

Souza (s.d. apud Sandri 2013) enaltece que não é apenas o fato da separação dos pais que resulta em problemas psicológicos aos infantes, tal circunstância é agravada em decorrência do conflito familiar existente, fazendo com que o filho perda o referencial que possuía dos genitores antes da dissolução.

Insta salientar, que durante e após uma separação conturbada entre os pais, os filhos passam a ser utilizados como instrumentos de vingança nas mãos do genitor guardião, o qual utiliza-se de meios ardilosos para romper o vínculo afetivo existente entre o infante e o outro genitor, que supostamente seria o “responsável” pela dissolução (BUOSI, 2012).

No terreno de tais atrocidades, instala-se a chamada alienação parental, onde os filhos são totalmente privados de diversos direitos, dentro os quais, o de conviver com ambos os genitores (direito a convivência familiar), garantia esta, que se mostra essencial ao desenvolvimento da criança e do adolescente (ARAÚJO, 2010).

 

2.2 O SURGIMENTO DA ALIENAÇÃO PARENTAL

 

A Síndrome da Alienação Parental (SAP) foi identificada por volta dos anos 80 pelo professor Richard Alan Gardner, quando o mesmo passou a observar os sintomas desenvolvidos pelos infantes durante os divórcios litigiosos entre os pais, sendo que por intermédio de sua observação concluiu que tais lutas incessantes pela guarda dos filhos não passavam de meios ardilosos utilizados pelos genitores, a fim de atingir seus ex-companheiros, e consequentemente mantê-lo afastado de seus filhos (FREITAS; PELLIZARO, 2010).

De acordo com seus estudos, Gardner (2010, p.2) definiu a síndrome da alienação parental como sendo:

Um distúrbio da infância que aparece quase exclusivamente no contexto de disputas de custódia de crianças. Sua manifestação preliminar é a campanha denegritória contra um dos genitores, uma campanha feita pela própria criança e que não tenha nenhuma justificação. Resulta da combinação das instruções de um genitor (o que faz a “lavagem cerebral, programação, doutrinação”) e contribuições da própria criança para caluniar o genitor-alvo. Quando o abuso e/ou a negligência parentais verdadeiros estão presentes, a animosidade da criança pode ser justificada, e assim a explicação de Síndrome de Alienação Parental para a hostilidade da criança não é aplicável.

 

Sandri (2013) esclarece que a alienação parental e a síndrome da alienação parental são terminologias que não podem ser confundidas, vez que, aquela relaciona-se ao afastamento do infante, praticado pelo cônjuge alienador em detrimento do cônjuge alienado; enquanto esta refere-se ao menor enquanto vítima deste fenômeno, ou seja, quando o mesmo atua ativamente para que ocorra esse afastamento.

De maneira sucinta, a alienação parental é caracterizada quando um dos genitores, sem motivo aparente, induz o filho a desfazer os laços afetivos com o outro genitor. Em um estágio mais avançado, é possível que o cônjuge alienador passe a implantar no infante as chamadas “falsas memórias”, ou seja, faz o mesmo acreditar em acontecimentos que de fato não existiram, a exemplo de abusos sexuais, no intuito de denegrir a imagem do ex-companheiro, que passa a ser odiado pelo infante (BUOSI, 2012).

Ainda que a alienação seja mais frequente no caso de separação dos pais, nada impede que a mesma se manifeste dentro do casamento, podendo inclusive, ser praticada por outros membros da família, que não os genitores (SANDRI, 2013).

Embora a alienação parental tenha sido estudada e se manifestado pelo mundo, somente se tornou efetivamente reconhecida no Brasil, diante o projeto de Lei 4.053/2008, e posteriormente com a promulgação da Lei 12.318/2010. Assim sendo, necessário se faz esclarecer que a alienação parental não pode ser confundida com a SAP, vistos que, o termo síndrome mostra-se referente à doença decorrente das práticas alienadoras, assunto este que não possui registros no campo da medicina, bem como, não é objeto de análise da respectiva legislação (BUOSI, 2012).

Dias (2009), enaltece que a Lei 12.318/2010 surgiu no momento propício principalmente ao definir a alienação parental em seu artigo 2º, vejamos:

Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este (BRASIL. Lei 12.318,2010. art.2º).

 

Perez (2010) salienta que a definição da alienação parental possibilita que o juiz atue com mais segurança na averiguação da prática de tal infração, a qual viola expressamente o direito constitucional a convivência familiar sadia, bem como, infringe outros direitos, por se mostrar um ato de violência e crueldade para com o infante.

Buosi (2012) esclarece que após a promulgação da lei, diversas foram as críticas que surgiram, dentre as quais podem ser mencionadas: a suposta desnecessidade de criação de legislação específica para reger o problema; a intervenção/invasão do Estado no âmbito privado da família, e por fim, que a punição para o genitor alienador mostra-se conflituosa entre a legislação civil e penal.

Assim sendo, Dias (2010) nos ensina que a lei possui característica “pedagógica” e preventiva, não deixando prosperar no Judiciário os atos alienadores, bem como, as falsas denúncias de abuso sexual, circunstâncias estas que prejudicavam a efetivação do direito de convivência familiar da criança e do adolescente, assegurado pela teoria da proteção integral constante na Constituição Federal.

Neste viés, Perez (2010) salienta que anteriormente a criação da lei 12.318/2010, dificilmente o Judiciário reconhecia a existência da alienação parental, sendo grande exemplo disto, o apresentado no documentário “A Morte Inventada” de Alan Minas, ao expor diversos casos em que inexistia qualquer proteção do Estado para reverter tal situação, sendo por vezes, as práticas alienadoras enquadradas no simples desentendimento familiar.

Outrossim, tem-se que a positivação da alienação parental, surge como ponto primordial, objetivando controlar o desenvolvimento desta, bem como, assegurar que os direitos da criança e do adolescente, principalmente o de conviver com ambos os genitores, sejam efetivamente respeitados, nos termos previstos na Carta Magna (DIAS, 2010).

Cumpre mencionar que tais práticas ensejam em consequências irreversíveis no psicológico da criança e do adolescente, motivo pelo qual, a alienação parental passou a ser uma das maiores preocupações na atualidade.

 

3 UMA ANÁLISE DA LEI DA ALIENAÇÃO PARENTAL (12.318/10)

 

Como já relatado anteriormente, a Lei 12.318/10 se preocupou em conceituar em seu artigo 2º o que seria a alienação parental, bem como, abrangendo sua aplicabilidade e existência a todo núcleo familiar, e não necessariamente a ambos os genitores (PEREZ, 2010).

No mesmo dispositivo legal, mais precisamente no parágrafo único, o legislador optou por elencar de modo exemplificativo algumas condutas alienadoras que possam dificultar a convivência entre os familiares, e que poderão ser constatadas por meio de provas, a exemplo da perícia (BUOSI, 2012).

Freitas e Pellizaro (2010) esclarecem que o rol exemplificativo decorre da impossibilidade de previsão por parte do legislador, de todas as condutas alienadoras que possam vir a ocorrer, independentemente de serem elas de modo intencional. O fato é que o genitor alienador utilizará de artifícios para induzir o menor a virar seu “cúmplice”, o que o faz, por meio de chantagens, e consequentemente denegrindo a imagem do genitor alienado.

É sabido que a prática da alienação parental fere os direitos fundamentais para a criança ao adolescente, assim sendo, abre-se margem à possibilidade de indenização por dano moral, vez que, tais condutas podem ser consideradas um verdadeiro “abuso moral” contra os infantes (BUOSI, 2012).

O dano moral, em suma, atinge os direitos de personalidade, constitucionalmente assegurados, a exemplo da honra e da dignidade, acarretando para a vítima sentimento de sofrimento, humilhação e tristeza, sem cunho material, mas tão somente moral (GONÇALVES, 2008).

Neste viés, o artigo 3º e 6º, caput, da Lei nº 12.318/2010 implicitamente possibilitam a indenização por dano moral, ao admitir a aplicabilidade de medidas de cunho inibitório e ressarcitório, uma vez que, os atos praticados pelo genitor alienador passam a serem consideradas condutas ilícitas e abusivas, que ensejam na justa reparação (FREITAS; PELLIZARO, 2010).

Importante salientar, que o dano moral em decorrência da alienação parental não objetiva indenizar o abandono afetivo, mas sim, penalizar as práticas abusivas e ilícitas praticadas pelo genitor alienador, utilizando para o arbitramento a razoabilidade (BUOSI, 2012).

O dano moral advindo do abandono afetivo refere-se à negligência por parte dos genitores ao abandonar os filhos no momento em que mais necessitam desta convivência afetiva, podendo ocasionar uma violência moral de extrema gravidade nos mesmos (OLIVEIRA, 2011).

Contudo, o surgimento da Lei da Alienação Parental abrangeu a indenização por danos morais referentes os atos ilícitos e abusivos praticados pelo genitor alienador, não envolvendo assim, o abandono afetivo (BUOSI, 2012).

Outrossim, Vieira (2013) frisa que o dano moral deverá ser apurado quando existem indícios concretos e de maior gravidade, a fim de evitar falhas e exposição indevida dos infantes e dos genitores. Ainda, salienta que em muitos casos a indenização por dano moral não se mostra uma medida favorável, uma vez que, para a alienação parental existem outras sanções mais satisfatórias e eficazes.

Doutro modo, há doutrinadores que contestam referida indenização, a exemplo de Rolf Madaleno (s.d. apud Júnior, 2010) por acreditar inexistir relação entre o direito de família e a responsabilidade civil, principalmente, porque amor mostra-se algo imensurável, não merecendo assim, prosperar a ideia de ressarcimento oriundos da alienação parental.

Com o passar do tempo, os tribunais estão conseguindo distinguir os casos onde efetivamente há necessidade da aplicabilidade de indenização, não deixando prevalecer os meros aborrecimentos diários, vez que, o objetivo não é colaborar com o sentimento de vingança entre os familiares, mas sim, a justa compensação das práticas ilícitas originárias da alienação parental (FREITAS; PELLIZARO, 2010).

O artigo 4º da lei possibilita que os casos de alienação parental sejam discutidos em ação autônoma ou incidental, que poderá tramitar prioritariamente quando seja de extrema necessidade, ocasião em que, será ouvido o representante do Ministério Público, e posteriormente deferido pelo juiz a antecipação de tutela, objetivando resguardar a convivência entre o infante e o genitor alienado (ARAÚJO, 2010).

Ainda, preocupa-se o legislador, em resguardar determinadas medidas cautelares, bem como, preservar os interesses dos infantes visando uma reaproximação ou convivência assistida com o cônjuge alienado, ressalvado os casos que possam ensejar em prejuízo ao menor (PEREZ, 2010).

Buosi (2012) elucida que defronte a denúncia de abuso sexual, a justiça tem se utilizado de algumas alternativas que objetivam resguardar o direito do infante, a exemplo da visita assistida, onde se nomeia uma pessoa de confiança do guardião para acompanhar a criança ou o adolescente durante a visita com o outro genitor.

Neste viés, cumpre esclarecer que dificilmente tais denúncias são verdadeiras, motivo pelo qual a redação do artigo 4º da Lei da Alienação Parental prevê a manutenção do vínculo entre o infante e o genitor acusado, seja por meio da visita assistida ou restringindo os encontros a locais públicos, a fim de que seja efetivamente apurada a veracidade da mencionada acusação, para que posteriormente, caso necessário, seja realizado o devido afastamento entre as partes (FREITAS; PELLIZARO, 2010).

Dentre as medidas seguradas pela Lei da Alienação Parental, tem-se a alternativa do acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial, realizado por peritos especializados (psicólogos, psiquiatras e assistentes sociais), objetivando a aferição da prática de atos alienadores pelo cônjuge guardião, bem como, averiguar os danos ocasionados aos genitores (alienante e alienado) e ao infante (BUOSI, 2012).

Cumpre mencionar, que existe grande dificuldade para a caracterização da alienação parental, motivo pelo qual, o legislador inova ao estipular a possibilidade de realização de perícia psicológica ou biopsicossocial, objetivando que profissionais capacitados atuem nos processos familiares existentes, conforme preceitua o artigo 5º da lei 12.318/2010 e será esmiuçado em tópico posterior (FREITAS; PELLIZARO, 2010).

O artigo 6º da Lei da Alienação Parental refere-se a diversas medidas jurídicas responsáveis por inibir ou atenuar a prática da alienação parental, já o artigo 7º dissertará acerca de quando a guarda compartilhada for medida inviável, assuntos estes pertencentes ao capítulo 4 do presente estudo.

Dispõe o artigo 8º da lei em análise, a alteração de domicilio dos infantes para a propositura das demandas relacionadas à alienação parental é irrelevante por ocasião da competência, circunstância esta que no entendimento de Freitas e Pellizaro (2010) vai de encontro à prerrogativa de foro competente ser o do menor, devendo assim, ser aplicada em consonância com disposto no inciso VI do artigo 6º da mesma lei.

Finalmente, insta salientar que dois artigos da mencionada legislação foram vedados por ocasião do projeto de lei nº 4.053/08 proposto pelo Deputado Regis de Oliveira, qual seja, o artigo 9º que previa a utilização da mediação como solução do conflito, embora muitos doutrinadores a apontem como uma das alternativas mais eficazes para a alienação; e o artigo 10º que previa a criminalização da alienação parental.

 

4 MEDIDAS JUDICIAIS PARA INIBIR OU ATENUAR A PRÁTICA DA ALIENAÇÃO PARENTAL COMO MEIO DE ASSEGURAR O DIREITO A CONVIVÊNCIA FAMILIAR

 

O artigo 6º da lei 12.318/2010, em rol exemplificativo, estabelece medidas jurídicas que podem ser aplicadas cumulativamente, objetivando inibir ou atenuar a prática da alienação parental, como já mencionado anteriormente (ARAÚJO, 2010).

Art. 6º Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso:

I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador;

II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;

III - estipular multa ao alienador;

IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;

V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;

VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente;

VII - declarar a suspensão da autoridade parental.

Parágrafo único.  Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar (BRASIL. Lei 12.318,2010. art.6º).

 

Necessário se faz esclarecer que o rol acima transcrito, não possui característica punitiva, mas sim, objetiva proteger os direitos fundamentais assegurados à criança e ao adolescente, principalmente o da convivência familiar saudável (PEREZ, 2010).

Figueiredo e Alexandrisdis (2011) expõem que as medidas não precisam necessariamente ser aplicadas na ordem imposta pelo artigo 6º da lei, vez que, o magistrado deverá com base em cada caso concreto averiguar a medida mais viável a ser aplicada, podendo inclusive, acatar a sugestão ofertada pelo próprio perito responsável pela causa.

Alguns doutrinadores, a exemplo de Lagrasta Neto (2009), Fonseca (2010), Wandalsen (2009 apud Buosi, 2012), acreditam que a ideia de prisão e perda do poder familiar como punição para os alienadores não merece prosperar, vez que, tais condutas ensejariam em sofrimentos de grande proporção aos infantes.

Assim sendo, abaixo será abrangida cada uma destas medidas previstas pelo referido artigo, a fim de melhor esmiuçar o conteúdo ora estudado.

 

4.1 DECLARAÇÃO DA OCORRÊNCIA DE ALIENAÇÃO PARENTAL E ADVERTÊNCIA AO ALIENADOR

 

O inciso I do artigo 6º possibilita que o juiz apenas declare a alienação parental e advirta a parte alienadora das consequências de sua conduta, esmiuçando as possíveis sanções em caso de persistência (ARAÚJO, 2010).

Neste viés, Buosi (2012) esclarece que a simples advertência mostra-se compatível apenas nos casos de menor lesividade, ou seja, quando tais condutas começam a ser praticadas, objetivando induzir o genitor alienador a desistir das referidas condutas alienadoras.

Para alguns doutrinadores, a exemplo de Cury, Silva e Mendez (2010 apud Ferreira e Fernandes 2012) a advertência possui caráter pedagógico, vez que, faz com que os genitores reflitam acerca das consequências que seus atos podem ocasionar aos filhos, possibilitando que os mesmos retornem a convivência que havia sido corrompida pela alienação parental.

A ementa, a seguir, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, exemplifica a situação elencada que em suma, reconhece o direito do genitor de conviver com o filho, bem como, adverte a mãe das eventuais consequências dos atos alienadores por ela praticados.

DIREITO DE VISITAS. PAI. ACUSAÇÃO DE ABUSO SEXUAL. PEDIDO DE SUSPENSÃO. SUSPEITA DE ALIENAÇÃO PARENTAL. INTENSA BELIGERÂNCIA. 1. Como decorrência do poder familiar, o pai não-guardião tem o direito de conviver com o filho, acompanhando-lhe a educação, de forma a estabelecer com ele um vínculo afetivo saudável. 2. A criança está vitimizada, no centro de um conflito quase insano, onde a mãe acusa o pai de abuso sexual, e este acusa a mãe de promover alienação parental. 3. As visitas foram restabelecidas e ficam mantidas sem a necessidade de supervisão, pois a acusação de abuso sexual não encontra nenhum respaldo na prova coligida. 4. A mãe da criança deverá ser severamente advertida acerca da gravidade da conduta de promover alienação parental e das graves conseqüências jurídicas decorrentes, que poderão implicar na aplicação de multa ou, até mesmo, de reversão da guarda. Recurso desprovido. (RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justiça, 2014), (grifo nosso).

 

Assim, entende-se que referida medida é de suma importância, vez que, o alienador deve efetivamente ser advertido de que sua conduta é caracterizadora da alienação parental, bem como, das consequências que as mesmas podem ensejar na vida dos infantes.

Entretanto, insta salientar, que a advertência isoladamente mostra-se completamente insuficiente, motivo pelo qual, deve a mesma ser cumulada aos demais institutos previstos no artigo 6º da referida lei, para que então, possa efetivamente resguardar o direito a convivência familiar.

 

4.2 AMPLIAÇÃO DO REGIME DE CONVIVÊNCIA FAMILIAR EM FAVOR DO GENITOR ALIENADO E A POSSIBILIDADE DE APLICABILIDADE DE MULTA

 

O artigo 6º, em seu inciso II da referida lei, possibilita que o magistrado, diante da prática da alienação parental amplie o direito a convivência familiar do infante em favor do genitor alienado, a fim de reduzir as graves consequências oriundas da alienação parental (SANDRI, 2013).

Nas palavras de Freitas e Pellizaro (2010) referida ampliação do direito de visita possibilita maior proximidade entre as partes e a reconstrução da imagem do genitor alienado, diante a grande desmoralização da figura deste, praticada pelo alienador.

A aplicabilidade da multa (astreintes) ao alienador também se mostra uma possibilidade apresentada pelo inciso III do referido artigo, bem como, é considerada uma medida coercitiva, normalmente no intuito de assegurar o fiel cumprimento do direito de visitas (FERREIRA; FERNANDES, 2012).

No mesmo sentido, Freitas e Pellizaro (2010) ressaltam que a astreintes, não é aplicável a todas as práticas da alienação parental, sendo mais eficaz nos casos referentes ao cumprimento do local e dias fixados para a realização das visitas ao infante.

Buosi (2012) esclarece que diante a inexistência de parâmetros para a imposição do valor referente à multa, recomenda-se que a mesma seja condizente com a condição financeira do alienante, atendendo o binômio da necessidade e da possibilidade, afim de que não cause o empobrecimento ou enriquecimento de quaisquer das partes.

Pelo acima exposto, denota-se que em um segundo momento, a legislação prevê a ampliação da convivência familiar em favor do genitor alienado, a qual sem dúvidas possibilita uma aproximação entre as vítimas da alienação parental, bem como, ensejando na reconstrução da figura paterna ou materna destruída pelo alienador.

Ainda, com relação à aplicabilidade da multa, assim como no caso da advertência, a mesma isoladamente não enseja em meios satisfatórios, sendo inclusive, apena posta em prática para viabilizar o direito de visitas, como anteriormente mencionado.

 

4.3 DETERMINAÇÃO DE ACOMPANHAMENTO PSICOLÓGICO E/OU BIOPSICOSSOCIAL

 

Dentre as medidas seguradas pela Lei da Alienação Parental, tem-se a alternativa do acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial, realizado por peritos especializados (psicólogos, psiquiatras e assistentes sociais), objetivando a aferição da prática de atos alienadores pelo cônjuge guardião, e da mesma forma averiguar os danos ocasionados aos genitores (alienante e alienado) e ao infante (BUOSI, 2012).

Cumpre mencionar, que existe grande dificuldade para a caracterização da alienação parental, motivo pelo qual, o legislador inova ao estipular a possibilidade de realização de perícia psicológica ou biopsicossocial, objetivando que profissionais capacitados atuem nos processos familiares existentes, conforme preceitua o artigo 5º e inciso IV do artigo 6º da lei 12.318/2010 (FREITAS; PELLIZARO, 2010).

A perícia multidisciplinar a que se refere os artigos supramencionados caracteriza-se por diversas perícias (a exemplo das sociais e psicológicas) que poderão ser praticadas de modo individual ou conjuntamente na demanda judicial, a requerimento do juiz, de ofício ou a requerimento do representante do Ministério Público (FREITAS; PELLIZARO, 2010).

Buosi (2012) esclarece que o conjunto dos profissionais nas áreas de psicologia, assistência social e psiquiatria servem de provas valorativas para o processo, devendo as partes envolvidas no litígio participarem ativamente das atividades realizadas pela perícia, a qual deverá apresentar os laudos no prazo de 90 dias, objetivando atender a celeridade processual, tendo em vista a gravidade que norteia a alienação parental.

Ainda, existe a necessidade de que os peritos efetivamente tenham conhecimento aprofundado sobre a alienação parental, e que sejam ofertados cursos e especializações na referida área a fim de que se formem novos profissionais especializados neste campo (PEREZ, 2010).

Frisa-se que tal circunstância torna-se necessária, tendo em vista que, por vezes a perícia é utilizada como fundamentação dos juízes para suas decisões, embora não seja o magistrado adstrito ao resultado das mesmas (social e psicológica). Ainda assim estas mostram-se as provas mais robustas nos autos, e, portanto, as que vislumbram a veracidade dos fatos (FREITAS; PELLIZARO, 2010).

Freitas e Pellizaro (2010) esclarecem que o referido acompanhamento não é restritivo ao infante, devendo ser aplicado inclusive ao genitor alienador, que normalmente é quem de fato precisa de auxílio psicológico, podendo o magistrado inclusive aplicar medidas compulsórias para que referido tratamento seja efetivamente realizado, por analogia ao previsto no artigo 461, §5º do Código de Processo Civil.

Ainda, embora os pensamentos sejam divergentes, mesmo que o genitor alienador inicie o tratamento tão somente para não sofrer as penalidades da violação a tal conduta, posteriormente, é certo que o quadro do mesmo apresentará considerável avanço (FREITAS; PELLIZARO, 2010).

Sandri (2013) enaltece que de modo geral os profissionais de direito devem saber da importância do acompanhamento multidisciplinar, não apenas quando existem probabilidades da instauração da alienação parental, mas também, em quaisquer disputas pela guarda dos filhos e demais conflitos familiares, no intuito de minorar os traumas ocasionados aos envolvidos.

Dentre as medidas asseguradas pela lei, o acompanhamento psicológico ou biopsicossocial mostra-se alternativa completamente válida a solucionar o fenômeno em tela. Contudo, o Poder Judiciário possui grande insuficiência de recursos, o que impossibilita a aplicação extensiva da referida medida, que deveria se mostrar presente em todos os eventuais litígios familiares que envolvam infantes, ainda que inexista a alienação parental, mas prevenindo a posterior instauração da mesma.

Vale ressaltar que se exige dos referidos profissionais (tanto na área jurídica, quanto psicológica) um conhecimento técnico do assunto, o que certamente possibilitaria decisões judiciais mais justas, uma vez que, estariam respaldadas pela análise individual de cada seio familiar.

 

4.4 DETERMINAÇÃO DA ALTERAÇÃO DA GUARDA PARA GUARDA COMPARTILHADA OU SUA INVERSÃO

 

A lei da alienação parental no inciso V do artigo 6º possibilita a alteração da guarda para a guarda compartilhada, ou ainda, sua inversão. (BUOSI, 2012).

Nas palavras de Freitas e Pellizaro (2010, p.86):

A guarda compartilhada é um sistema em que os filhos de pais separados permanecem sob a autoridade equivalente de ambos os genitores, que vêm a tomar em conjunto decisões importantes quanto ao seu bem-estar, educação e criação.

 

Sandri (2013) leciona que a Lei da Alienação Parental reafirma o previsto na Lei da Guarda Compartilhada (lei nº 11.698/2008) que acrescentou os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, uma vez que, ambos os genitores de maneira igualitária passam a conviver ativamente com seus filhos.

Segundo o entendimento de Freitas e Pellizaro (2010) a lei da alienação parental possibilita que a guarda compartilhada seja revertida à guarda unilateral, partindo-se da premissa que a guarda compartilhada deve ser aplicada primeiramente, sempre que a mesma se mostre viável. Ainda, salienta que caso a alienação parental seja recíproca, ou seja, por parte de ambos os genitores, a guarda poderá provisoriamente ser entregue aos avós.

Quando os genitores conjuntamente não conseguem entrar em acordo acerca da maneira como a guarda será exercida, o juiz; com auxilio dos peritos, se assim julgar necessário; determinará a modalidade mais condizente ao caso em análise (BUOSI, 2012).

Cumpre esclarecer, que independentemente da forma como a guarda é concedida, a referida decisão não fará coisa julgada material, vez que, tal circunstância poderá ser alterada a qualquer momento, ou seja, pode ser modificada tanto a forma como se procedem as visitas, como a pessoa detentora da guarda do infante (FIGUEIREDO; ALEXANDRIDIS, 2011).

Partindo-se dos entendimentos de Ramos (2002) a guarda compartilhada tem se mostrado um meio satisfatório para a prevenção da alienação parental, vez que, fortalece os laços afetivos existentes entre pais e filhos, e em contrapartida “obriga” que ambos os genitores convivam entre si de maneira saudável, sob pena de perder a guarda exercida sobre o infante.

Assim, a guarda compartilhada mostra-se a maneira pelo qual, ambos os genitores, ainda que separados, exercem responsabilidade sobre seus filhos, desde que colaborem para tanto, tomando as decisões conjuntamente, objetivando preservar o interesse do menor (BUOSI, 2012).

É notório que o divórcio entre os genitores ocasiona diversos danos aos infantes, entretanto, acredita-se que tais sofrimentos possam ser minorados em decorrência da guarda compartilhada, desde que exercida corretamente (LEVY,2009).

Salienta-se que o instituto em análise possibilita um maior desenvolvimento dos infantes, vez que estes poderão conviver com toda a família e continuarão possuindo uma residência principal. Entretanto, todas as eventuais decisões a serem tomadas na vida dos mesmos, serão realizadas conjuntamente e de forma igualitária entre ambos os genitores (SANDRI, 2013).

Doutro modo, Perez (2010) acredita ser errônea a afirmativa de que a guarda compartilhada representa uma medida eficaz para inibir a prática da alienação parental, por defender o mesmo, que a participação de ambos os genitores no desenvolvimento do infante por si só não é suficiente para solucionar o fenômeno.

Garcia (2008 apud Soldá e Martins, 2009) afirma que referida medida depende do amadurecimento dos pais, uma vez que, os genitores devem de maneira harmoniosa cuidar dos interesses dos filhos, sob pena de frustração do instituto, motivo pelo qual entende que a regra geral ainda continua sendo a guarda unilateral.

Neste sentido, Solfá e Martins (2009) salientam que a situação se torna ainda mais dificultosa em decorrência da equivocada aplicabilidade da guarda compartilhada, quando imposta a casais em constante conflito, ou ainda, quando os infantes não fixam a residência, migrando de um local para o outro. Assim, mostra-se necessário que referido instituto seja aplicado cumulativamente com o acompanhamento psicológico, objetivando manter a eficácia de tal medida.

Brito e Gonsalves (2011) em fortes estudos realizados junto à jurisprudência, elencam algumas das problemáticas no instituto da guarda compartilhada, que impossibilitam a concessão da mesma pelo magistrado, são elas: mudança na rotina do infante; genitores residentes em lugares distintos; a menoridade das crianças; e por fim, o constante conflito existente entre os próprios genitores.

Neste sentido, vejamos uma ementa do Tribunal do Distrito Federal que decidiu pela inaplicabilidade da guarda compartilhada em decorrência dos constantes desentendimentos entre os genitores do infante:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA E VISITAS DE MENORES. PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E DE SENTENÇA ULTRA PETITA. REJEIÇÃO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. AUSÊNCIA DE CARACTERIZAÇÃO. ALIENAÇÃO PARENTAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. GUARDA COMPARTILHADA. INVIABILIDADE. DESENTENDIMENTOS INTENSOS ENTRE OS GENITORES. REGIME DE VISITAS. DEFINIÇÃO ADEQUADA. PRESERVAÇÃO DO MELHOR INTERESSE DAS MENORES. BUSCA E ENTREGA DAS CRIANÇAS. ATRIBUIÇÃO DO GENITOR. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1 - REJEITA-SE A PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO JULGAMENTO DA IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO RECONVENCIONAL, SE O MAGISTRADO, NO CORPO DA FUNDAMENTAÇÃO, TECEU CONSIDERAÇÕES SUFICIENTES PARA TANTO, MORMENTE QUANDO OS TEMAS EM DEBATE NA AÇÃO E RECONVENÇÃO SÃO INTEIRAMENTE ENLAÇADOS, DE MANEIRA QUE OS FUNDAMENTOS INVOCADOS PARA INDEFERIR O COMPARTILHAMENTO DA GUARDA E PARA ELASTECER A VISITAÇÃO PATERNA TAMBÉM SE PRESTAM A EMBASAR O INDEFERIMENTO DO PEDIDO DEDUZIDO EM RECONVENÇÃO. 2 - NÃO HÁ QUE SE FALAR EM VIOLAÇÃO AO ART. 460 DO CPC, QUANDO O JULGADOR, EM APRECIAÇÃO DE PEDIDO DE GUARDA COMPARTILHADA E EXTENSÃO DO DIREITO DE VISITAS, DISPÕE SOBRE A VISITAÇÃO DE MANEIRA NÃO CORRESPONDENTE AO EXATO REGIME PROPOSTO PELO AUTOR, HAJA VISTA QUE O REQUERIMENTO DE GUARDA, CONCEITUALMENTE MAIS AMPLO, ABARCA A POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO ABRANGENTE DO DIREITO DE VISITAS. 3 - NÃO HÁ LUGAR PARA A CONDENAÇÃO NAS PENAS DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ, QUANDO NÃO RESTOU CARACTERIZADA A INCURSÃO EM QUAISQUER DAS CONDUTAS PREVISTAS NOS INCISOS DO ART. 17 DO CPC. 4 - NÃO COMPROVADA NOS AUTOS A PROMOÇÃO DE ALIENAÇÃO PARENTAL PELA GUARDIÃ RELATIVAMENTE AO GENITOR, DESCABE AVENTAR-SE O COMPARTILHAMENTO DA GUARDA COM LASTRO NO ARTIGO 6º, INCISO V, DA LEI 12.318/10. 5 - O DESACORDO AVENTADO NO § 2º DO ART. 1.584 DO CÓDIGO CIVIL, EM SUA REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI 11.698 DE 13 DE JUNHO DE 2008, COMO INDUTOR DO DEFERIMENTO DA GUARDA COMPARTILHADA, DIZ RESPEITO À DESARMONIA ENTRE OS GENITORES QUANTO A QUEM SE ENCARREGARÁ DA GUARDA JUDICIAL DOS FILHOS COMUNS, NADA SE RELACIONANDO COM A DIFICULDADE DE ENTENDIMENTO ENTRE AS PARTES. 6 - IMPERANDO ENTRE OS GENITORES A INCAPACIDADE DE COMUNICAÇÃO E DE ENTENDIMENTO, NÃO SE FAZ RECOMENDÁVEL O COMPARTILHAMENTO DA GUARDA, HAJA VISTA QUE TAL DIVISÃO DO ENCARGO PRESSUPÕE UMA RELAÇÃO DE COLABORAÇÃO E DE CONFIANÇA, POIS É DA PRÓPRIA ESSÊNCIA DO INSTITUTO QUE A ROTINA DOS FILHOS SEJA DECIDIDA EM CONJUNTO POR AMBOS, EXIGINDO, PORTANTO, CAPACIDADE DE DIÁLOGO E DE ENTENDIMENTO. 7 - REJEITA-SE A ALEGAÇÃO DE ELASTECIMENTO EXCESSIVO E PREJUDICIAL DO DIREITO DE VISITAS PATERNO, UMA VEZ EVIDENCIADO QUE O REGIME DEFINIDO EM SENTENÇA CONSUBSTANCIA ADEQUADO EQUACIONAMENTO DOS SUPERIORES INTERESSES DAS MENORES, NA MEDIDA EM QUE POSSIBILITA AMPLO CONVÍVIO DE AMBOS OS GENITORES COM SUAS FILHAS, OS QUAIS, SEGUNDO ESTUDO PSICOSSOCIAL DO CASO, POSSUEM EXCELENTE RELACIONAMENTO COM AS MENORES, ASSEGURANDO-SE, ASSIM, A PARTICIPAÇÃO DOS PAIS NO PROCESSO DE CRESCIMENTO E DESENVOLVIMENTO EMOCIONAL E FÍSICO DAS FILHAS. 8 - O DIREITO DE VISITAS COM A CONSEQUENTE OBRIGAÇÃO DE BUSCAR E ENTREGAR AS CRIANÇAS À GUARDIÃ É DO GENITOR, SENDO INERENTE AO PODER FAMILIAR, O QUAL SE RESTRINGE AOS PAIS, DE FORMA QUE NÃO SE REVELA ACEITÁVEL A DELEGAÇÃO DE TAIS ATOS A TERCEIRA PESSOA. APELAÇÃO CÍVEL DO AUTOR DESPROVIDA. APELAÇÃO CÍVEL DA RÉ PARCIALMENTE PROVIDA. (DISTRITO FEDERAL, Tribunal de Justiça, 2013), (grifo nosso).

 

Outrossim, Nioac Salles (2002 apud Sandri, 2013) salienta que a guarda compartilhada somente deve ser aplicável as famílias que comportarem tal medida, vez que, a mesma apresenta algumas desvantagens, principalmente quanto a dificuldade para o infante de se adaptar com a existência de dois mundos diferentes. Os pais devem, portanto, deixar claro aos filhos que apenas romperam a sociedade conjugal, se mantendo inalterada a situação com relação a eles.

Ademais, salienta o artigo 7º da referida lei, que sendo inviável a aplicação da guarda compartilhada, a guarda unilateral será atribuída ou alterada preferencialmente em favor do genitor que permita a convivência dos filhos com o outro genitor.

Denota-se que há doutrinadores que vislumbram a guarda compartilhada como sendo mais eficaz nos casos da alienação, em que pese às diversas problemáticas que envolvem referida medida.

Frisa-se que o infante na guarda compartilhada terá que se adaptar a dois mundos distintos que obrigatoriamente fará parte, sem ao menos mencionar, que nos casos da alienação parental inexiste uma harmonia entre os genitores para que referida modalidade de guarda seja exercida.

 

4.5 DETERMINAÇÃO DA FIXAÇÃO CAUTELAR DO DOMICÍLIO DA CRIANÇA OU ADOLESCENTE

 

Freitas e Pellizaro (2010) mencionam ser frequente a alteração de residência das crianças e dos adolescentes nos casos da alienação parental, portanto, a legislação ao prever em seu inciso VI do artigo 6º a fixação cautelar do domicílio do infante, possibilita que o juiz fixe domicílio para o julgamento das ações, bem como, local onde será proferida as intimações e a efetivação do direito de visitas, objetivando que ambos os genitores assegurem o direito a convivência familiar da criança.

Ainda, o parágrafo único do mencionado artigo, salienta que em caso de mudança excessiva de endereço, se a parte que vir a inviabilizar ou a obstruir a convivência familiar, o magistrado poderá inverter a obrigação de levar o infante ou retira-lo da residência do genitor alienador.

Neste diapasão, dispõe o artigo 8º da lei da alienação parental:

Art. 8o A alteração de domicílio da criança ou adolescente é irrelevante para a determinação da competência relacionada às ações fundadas em direito de convivência familiar, salvo se decorrente de consenso entre os genitores ou de decisão judicial. (BRASIL. Lei 12.318,2010. art.8º).

 

Salienta Perez (2010), que esta alteração de domicílio mostra-se irrelevante para a competência de eventuais ações a serem propostas, face a inexistência de quaisquer prejuízos para ambos os genitores.

 

4.6 DECLARAÇÃO DA SUSPENSÃO DA AUTORIDADE PARENTAL

 

Por fim, necessário se faz esclarecer que o inciso VII do artigo 6º da lei da alienação parental, foi promulgado com redação diversa da que previa o projeto de lei, tendo em vista que, a pena máxima aplicável ao infrator seria a perda da autoridade parental, contudo, com a alteração da redação, deverá o magistrado, nos casos mais graves, cingir-se a determinar a suspensão da autoridade parental (ARAÚJO, 2010).

Nas palavras do jurista Lôbo (2006) a terminologia “autoridade parental”, de que trata a lei 12.318/2010, surgiu em substituição ao “poder familiar”, vez que referida expressão parece mais adequada e condizente com a relação existente entre pais e filhos.

Em estudo comparativo Freitas e Pellizaro (2010), salientam que o dispositivo, ora em análise, presente na Lei da Alienação Parental, reafirma o já previsto nos artigos 1.637 e 1638, inciso IV ambos do Código Civil; possibilitando assim, a suspensão do poder familiar diante as práticas abusivas advindas dessa autoridade em relação ao filho.

Buosi (2012) esclarece ser essa a medida mais severa constante na referida lei, e que deve ser imposta diante a ineficácia das demais medidas, que já foram aplicadas, entretanto, não tenham surtido os efeitos esperados. Ainda, frisa-se que referida suspensão é um modo do Estado efetivamente proteger o infante, vez que, a ausência do genitor alienador acarreta consequências inferiores ao que os abalos sofridos poderiam ocasionar ao mesmo, em decorrência das manipulações e falsas acusações advindas da prática da alienação parental.

Cumpre salientar que o afastamento abrupto do genitor alienador na vida do infante possivelmente ensejará em traumas de grande proporção ao mesmo. Assim, Boyadjian e Silva (s.d.) sugerem que para a aplicabilidade da referida medida, a melhor opção seria o afastamento feito de maneira progressiva com o devido acompanhamento psicológico e monitoramento, a fim de distanciar o menor do alienador, e reaproximar o mesmo do genitor alienado.

Ademais, há doutrinadores que acreditam que a referida “suspensão da autoridade parental” fere os princípios assegurados pela própria lei da alienação parental, pois esta visa assegurar o direito a convivência familiar do infante com os demais membros familiares, sendo esta, uma possível justificativa para a não aplicabilidade de tal punição nos tribunais (BRITO; CONCEIÇÃO, 2013).

Insta salientar que a legislação visa resguardar o direito a convivência familiar saudável, sendo a suspensão da autoridade parental uma medida de extrema gravidade (a maior punição prevista na lei 12.318/2010), que mostra-se uma afronta direta a referida garantia constitucional, que a própria lei busca resguardar.

Conclui-se assim, que mesmo verificada a instauração da alienação parental, não se mostra recomendável o total afastamento entre as partes, uma vez que, na maioria das vezes, os infantes não conseguem visualizar que as condutas praticadas pelo genitor guardião (alienador) possam lhe causar algum dano.

 

4.7 DAS CRÍTICAS AOS VETOS DO PROJETO DE LEI DA ALIENAÇÃO PARENTAL

 

É notório que a promulgação da Lei da Alienação Parental se mostrou de grande importância no mundo jurídico, entretanto, como já mencionado anteriormente o projeto da referida lei não fora promulgado em sua íntegra, sendo vetados os artigos 9º e 10º.

Diversos doutrinadores criticam a não promulgação do artigo 9º do projeto de Lei da Alienação Parental (AZEVEDO, 2012); segue abaixo a redação do mesmo, bem como, as justificativas apresentados para tal vedação:

Art. 9º As partes, por iniciativa própria ou sugestão do juiz, do Ministério Público ou do Conselho Tutelar, poderão utilizar-se do procedimento da mediação para a solução do litígio, antes ou no curso do processo judicial.

§1º O acordo que estabelecer a mediação indicará o prazo de eventual suspensão do processo e o correspondente regime provisório para regular as questões controvertidas, o qual não vinculará eventual decisão judicial superveniente.

§2º O mediador será livremente escolhido pelas partes, mas o juízo competente, o Ministério Público e o Conselho Tutelar formarão cadastros de mediadores habilitados a examinar questões relacionadas à alienação parental.

§3º O termo que ajustar o procedimento de mediação ou o que dele resultar deverá ser submetido ao exame do Ministério Público e à homologação judicial.

 

Razões do veto

“O direito da criança e do adolescente à convivência familiar é indisponível, nos termos do art. 227 da Constituição Federal, não cabendo sua apreciação por mecanismos extrajudiciais de solução de conflitos. Ademais, o dispositivo contraria a Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990, que prevê a aplicação do princípio da intervenção mínima, segundo o qual eventual medida para a proteção da criança e do adolescente deve ser exercida exclusivamente pelas autoridades e instituições cuja ação seja indispensável” (BRASIL. Vetos da Lei da Alienação Parental – Mensagem nº 513, 2010).

 

Assim, entende-se que o referido artigo previa a possibilidade da mediação familiar, a qual foi considerada meio inviável para solucionar os litígios da alienação parental, por julgarem indisponível o direito a convivência familiar dos infantes (ARAÚJO, 2010).

Primeiramente, a título de maior compreensão, cumpre esclarecer que na mediação, um terceiro (mediador) alheio às partes irá conduzir estas a resolverem da melhor maneira possível o conflito que estão enfrentando (SANDRI, 2013).

Doutro modo, Sandri (2013) enaltece que os mecanismos extrajudiciais auxiliam de maneira eficaz nas soluções dos litígios, possibilitando a redução de processo no Poder Judiciário, melhorando consequentemente a qualidade da prestação da justiça.

Neste viés, Perez (2010) salienta que caso o artigo tivesse permanecido na legislação, possibilitaria o desenvolvimento de medidas mais eficazes e amplas para a solução do litígio, uma vez que, as partes envolvidas no processo de alienação parental se encontram com distúrbios psíquicos, e os mediadores (que seriam disponibilizados pelas Varas de Família), poderiam assegurar com maior eficácia a convivência entre pais e filhos.

Outrossim, Cachapuz (2011 apud Sandri, 2013) entende ser plenamente eficaz a aplicabilidade da mediação nos conflitos familiares que envolvam o fenômeno da alienação parental, sendo ainda que nos casos mais graves, pode a referida medida ser praticada conjuntamente com os profissionais especializados que realizarão todo o acompanhamento psicológico dos envolvidos.

Conquanto ao veto do artigo 10 do referido projeto, veja-se as justificativas apresentadas para tal circunstancia:

Art. 10. O art. 236 da Seção II do Capítulo I do Título VII da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente, passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo único:

‘Art. 236.  ...............................................................................

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem apresenta relato falso ao agente indicado no caput ou à autoridade policial cujo teor possa ensejar restrição à convivência de criança ou adolescente com genitor.’ (NR)

 

Razões do veto

“O Estatuto da Criança e do Adolescente já contempla mecanismos de punição suficientes para inibir os efeitos da alienação parental, como a inversão da guarda, multa e até mesmo a suspensão da autoridade parental. Assim, não se mostra necessária a inclusão de sanção de natureza penal, cujos efeitos poderão ser prejudiciais à criança ou ao adolescente, detentores dos direitos que se pretende assegurar com o projeto” (BRASIL. Vetos da Lei da Alienação Parental – Mensagem nº 513, 2010).

 

Inicialmente, salienta-se que o próprio artigo 6º da Lei 12.318/2010 não tipificou dentre as medidas protetivas a alienação parental como crime, referida circunstância foi reafirmada com a vedação do artigo 10, realizado pela Comissão de Constituição de Justiça e Cidadania (PAVAN, 2011).

Referida circunstância se procedeu por entender que no Estatuto da Criança e do Adolescente já existe previsão de punições para tais práticas, e nas palavras de Buosi (2012), a criminalização da alienação parental mostrava-se aos olhos da comissão um exagero, bem como, poderia acarretar sentimento de “culpa e remorso” no respectivo genitor.

Perez (2013) esclarece que embora as condutas alienadoras sejam graves e preocupantes, a tipificação direita de tais atos comprovados por perícia, não seriam suficientes para ensejar em ilícito penal, por se mostrarem incompatíveis a estes, não possibilitando nem ao menos a diferenciação dos diversos graus da alienação.

Assim sendo, conclui-se que a vedação do artigo 9º da lei causa grande repercussão, uma vez que, é vista por diversos doutrinadores como uma medida altamente satisfatória para o problema ora apresentado.

Em contrapartida, a vedação correspondente ao artigo 10º mostra-se completamente satisfatória, visto que, a previsão criminal para referida atitude é extremamente rigorosa e prejudicial principalmente para com o infante, que conforme já elucidado, sofre tremendamente com a ausência ou afastamento do genitor alienador.

 

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Fez-se necessário o passar de muitos anos, para que crianças e adolescentes fossem efetivamente reconhecidos como sujeitos de direito no mundo jurídico. Tal circunstância apenas se consagrou com o surgimento da Constituição Federal, responsável por assegurar diversos direitos fundamentais aos mesmos.

Infelizmente a situação ainda é alarmante. Constantemente diversos destes direitos são ignorados, inclusive no local onde mais deveriam ser respeitados, dentro do próprio seio familiar.

Diante da constante evolução, a dissolução conjugal passou a ser uma prática constante, embora nem sempre realizada de maneira amistosa, principalmente diante a existência de filhos, tendo em vista que, as partes inconformadas com o término do relacionamento, acabam por utilizar seus rebentos como instrumento de vingança, objetivando atingirem uns aos outros, facilitando assim, a instauração da alienação parental.

A Lei 12.318/2010 sem dúvidas surgiu em momento propício, visto que, o fenômeno da alienação parental encontrava-se crescendo silenciosamente e de maneira acelerada. Assim, a previsão das repreensões e a discussão pública sobre o assunto visam alertar e cientificar possíveis alienadores que suas condutas poderão ser punidas, e seu convívio com seus filhos privado, o que certamente causa grande impacto e amedronta os alienadores.

Contudo, frisa-se que as garantias e medidas inibitórias apresentadas pela lei por si só não previnem a ocorrência da alienação parental, vez que, infelizmente quando referido fenômeno chega ao conhecimento do judiciário, o mesmo já se instaurou.

Cumpre salientar que a alienação parental, enseja em consequências irreparáveis ao menor, sendo referidas vítimas mais propensas a apresentar, no futuro, condutas agressivas, criminosas, depressivas, antissociais e diversos distúrbios de comportamento.

Ainda que, várias das medidas previstas pela legislação possam minorar as consequências da alienação parental, as mesmas não possuem o condão para inibir referido fenômeno, face disto, diversos doutrinadores contestam terminantemente a vedação da mediação familiar, vez que, esta possibilitaria as soluções dos conflitos de maneira amigável, longe da morosidade do Poder Judiciário.

Outrossim, algumas das medidas apresentadas pela legislação envolvem grandes problemáticas, a exemplo da guarda compartilhada, em decorrência dos fortes desentendimentos existentes entre os genitores; e da suspensão da autoridade parental, face os prejuízos que acarreta ao infante, como restou evidenciado no presente estudo.

Face disto, os instrumentos mais satisfatórios para a solução do entrave, seria a aplicabilidade da advertência, a fim de conscientizar o genitor alienador de suas condutas; da ampliação da convivência familiar ao genitor alienado, a fim de reestabelecer o vínculo entre as partes; e o acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial, que como já relatado deveria ser aplicado de maneira mais extensiva em todos os eventuais litígios familiares.

Assim sendo, conclui-se que embora não baste por si mesmo, a legislação possibilita a aplicabilidade de grandes soluções diante a prática de condutas alienadoras, entretanto, parece o Judiciário não dar o suporte necessário para a efetivação da lei, circunstância esta que pode ser facilmente averiguada, diante as escassas decisões junto aos tribunais e a extrema dificuldade na realização de referidos projetos.

Em que pese às vantagens abrangidas pela lei da alienação parental, a mesma ao prever as medidas a serem aplicadas no caso concreto, não estabeleceu uma obrigatoriedade com relação à ordem da aplicabilidade dos instrumentos por ela apresentados.

Referida circunstância acaba por depender da discricionariedade do magistrado, que muitas vezes, se depara com situações extremamente delicadas, que o induzem a agir imediatamente objetivando resguardar o direito do infante, entretanto, correndo o risco de, posteriormente, ser averiguado a inverdade das denúncias.  

Finalmente, como sugestão para a solução do problema, elucidado por esta pesquisa, denota-se que o Poder Judiciário deve necessariamente investir na qualificação dos profissionais na área jurídica e psicológica, aumentando o grau de conhecimento dos mesmos, a fim de que possam detectar a instauração do fenômeno da alienação parental, e ainda, tomar medidas satisfatórias diante à prática da mesma, a fim de inibi-la e resguardar sempre o direito a convivência familiar saudável.

 

REFERÊNCIAS

 

ARAÚJO, Jordana Santos. Síndrome da alienação parental: verdadeiros relatos ou falsas denúncias de abuso sexual? 2010. Disponível em: <http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/graduacao/tcc/tcc2/trabalhos2010_2/jordana_araujo.pdf> Acesso em: 22 fev 2014.

 

AZEVEDO, Luiz Paulo Queiroz. Análise crítica da lei de alienação parental em face da eficácia dos meios alternativos de solução de conflitos familiares, 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/22882/analise-critica-da-lei-de-alienacao-parental-em-face-da-eficacia-dos-meios-alternativos-de-solucao-de-conflitos-familiares#ixzz39GHNZFH5> Acesso em: 02 ago 2014.

 

BARREIRO, Carla Alonso. Guarda Compartilhada: Um caminho para inibir a Alienação Parental. 06 jun 2010. Disponível em: <http:/www.ibdfam.org.br/?artigos&artigos=574> Acesso em: 22 jun 2014.

 

BOYADJIAN, Gustavo Henrique Velasco; SILVA, Virgínia Resende Silva. Alienação parental: considerações sobre o instituto e abordagens quanto a perda do poder familiar por força de sua ocorrência. Disponível em: <http://unipacaraguari.edu.br/oPatriarca/v5/arquivos/trabalhos/ARTIGO05VELASCO02.pdf> Acesso em: 13 ago 2014.

 

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm> Acesso em: 22 jun 2014.

 

BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei 8.069/1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm> Acesso em: 22 jun 2014.

 

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Bruna Fernanda Rossetto e Caroline de Cássia Francisco Buosi

Bruna Fernanda Rossetto e Caroline de Cássia Francisco Buosi

Caroline de Cássia Francisco Buosi - Psicóloga e bacharel em Direito. Atualmente cursa Doutorado em Análise do Comportamento pela PUC-SP e é Mestre em Direito pela Universidade Federal do Paraná. Atua como psicóloga clínica, organizacional e professora universitária. Email: carolinebuosi@univel.br.

Bruna Fernanda Rossetto -  Graduada na Univel.

  • Como Citar esse Artigo de Acordo com a NBR 6023:2002/ABNT
  • BUOSI, Caroline de Cássia Francisco. ROSSETO, Bruna Fernanda. O direito a convivência familiar da criança e do adolescente no caso de separação dos pais: uma inter-relação com as medidas seguradas pela lei da alienação parental. Revista Jurídica JusVox Ano 1, N.03. out. 2016.Disponível em:http://jusvox.com.br/revista/edicao-atual/item/154-o-direito-a-convivência-familiar-da-criança-e-do-adolescente-no-caso-de-separação-dos-pais-uma-inter-relação-com-as-medidas-seguradas-pela-lei-da-alienação-parental.html. Acesso em:15 de dezembro de 2017.

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